国有股权转让中的优先购买权问题
国有股权转让，涉及进场交易，而优先购买权的行使，是否必需进场？在涉及无偿划转中，能否行使优先购买权？
虽每个问题都不存在统一性解答，但通过案例及规定分析的过程，以便更好地促进该项问题的有效解决。
文|赫少华 律师，君悦律师事务所 合伙人
01
关键词问：国有参股企业股东之间转让股权是否需要进场公开交易？
国资委在2022年4月13日答复：国有控股企业转让所持企业股权应按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）规定进场公开交易。
按照《中华人民共和国公司法》相关规定，在同等条件下公司原股东可以行使优先购买权。
公司法第七十一条
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
从上述两则中，关键词：国有股权、进场交易、优先购买权、公司法、32号令。02未进场交易，丧失优先购买权？关于进场交易与优先购买权的关联，集中点之一在“同等条件”的认定上。
进场交易的条件设定及合理通知
未进场不视为放弃优先购买权
该观点可见，《最高人民法院公报》2016年第5期，（2014）沪二中民四（商）终字第1566号
【裁判摘要】
虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。进场交易系同等条件之应有之义
在（2016）湘0703民初2316号案件中，持观点，浙江建材公司系国有控股企业，其股权属于国有资产。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条规定，本案被告浙江建材公司按照国家规定在浙江产权交易所公开挂牌转让，原告慈溪天圆公司在明知该股权转让的前提下，应当按照股权出让方的转让要求于同等条件下主张优先购买权。
公司法解释四能否定纷止争？
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正）
第二十二条，通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。
在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。
实务中，1、各地产权交易场所的规则并不统一；2、司法实践中，各地法院观点仍未统一。
在（2019）粤0104民初40541号梁伟平与广东省轻工业品进出口有限公司、杨美霞股权转让纠纷，经查，被告所持有的中粤公司股权属于有限责任公司国有股权，在双方已约定涉案股权在广州产权交易所进行挂牌转让的情况下，公司法第七十一条第二款、第三款规定的“书面通知”“通知”“同等条件”应参照广州产权交易所的交易规则，而广州产权交易所对涉案股权已两次公开挂牌转让，已履行通知义务…原告作为股东，在明知涉案股权将在广州产权交易所挂牌交易的情况下，如要行使优先购买权，理应按该交易所公布的时间及交易规则参与竞价，而非在被告已完成交易后再要求按该交易价格行使优先购买权。
而在（2019）豫0702民初547号中，持观点…
1、法无明文规定其必须进场竞拍，并且安厦公司及其委托人并未告知其行使权利的方式和程序，以及购买股权的同等条件，故不能据此认定其丧失法定的优先购买权。
2、行使权利期限参照安厦公司与吉超公司协议约定的付款期限，确定为判决生效后的三日内为宜。行使权利的方式应当按照国有资产转让的规定办理。行使权利的内容应当与安厦公司和吉超公司订立的《股权转让协议》相同。
3、股东优先购买权的行使目的在于通过保障其他股东优先获得拟转让股份而维持公司内部信赖关系。法律所要否定的是非股东第三人优先于公司其他股东取得公司股份的行为，而不是转让股东与第三人成立转让协议的行为。
其实，该观点在（2011）山民初字第1838号中也有类似思路。持观点…
1、如股东优先购买权的行使期间，应从转让出资股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，该转让条件，应是转让股东与第三人达成的确定的条件。
2、在转让出资股东以拍卖等竞价方式转让出资的情形下，通知优先购买权人参加竞买并不能实现对优先购买权的保护。
3、双方没有约定、法律也无明确规定股东不去举牌即视为放弃优先购买权，不能根据原告一个不作为的默示行为推定其放弃优先购买权。
4、现行法律及有关规章允许享有优先购买权的股东在转让出资的股东以竞价方式转让出资的情形下保留优先购买权。如拍卖法，《企业国有产权交易操作规则》第13条、第32条规定，在竞价之前的产权转让公告中，应当对优先购买权人是否放弃优先购买权予以披露，在竞价结果产生后，优先购买权人得依有关法律规定（如以竞买人最高报价）行使优先购买权。
5、企业国有资产法第五十四条规定国有资产转让在依法设立的产权交易场所公开进行，公开竞价，可以保证国有资产的保值增值。但法律并未明文规定优先购买权人也必须进场竞价。…允许优先购买权人场外行使优先权，在保护其法定权利的同时，也有利于国有资产的保值增值，此方两全。
《企业国有产权交易操作规则》（国资发产权〔2009〕120号）
第十三条转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括但不限于：…（三）有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权。
第三十二条，…涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。
有兴趣的话，可以将二个案件的判决结果对比。
04各地产权交易所的规则据上述案例，就其他股东的优先购买权的形式，场内行权是否必需场外行权是否可行，存在争议。
有观点认为，原股东行使优先购买权是否必须进场交易、是否必须参与公开竞价、如何参与公开竞价等问题，凡是交易规则要求进场的，应当予以尊重，原股东拒绝按照交易规则要求进场交易的，应当视为放弃优先购买权。
根据公司法解释四，在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。
其实，就具体的产权交易所规则也是不同。山东产权交易所区分为即时行权和最后行权；有按照“场内行权”与“场外行权”模式分类，股东通过两种方式均可行权；上海联交所（第4条）、北交所（第9条）规定，选择场内行权的其他股东已行权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。国有股权和债权捆绑转让如何处理？
部分产权交易所的规定—
广交所《企业国有产权转让操作规则》、重交所《企业国有产权交易中涉及般东优先购买权事项操作细则》、天津产权交易中心《股东行使优先购买权的操作细则（试行）》 等不再之一列举。
山东产权交易所《企业国有产权交易优先购买权行使操作规则》（2018年9月6日）第十四条 ，优先购买权的行权方式一般包括下列情形：（一）即时行权：…（二）最后行权：…（三）法律、法规及规范性文件允许或者有权批准机构批准的其他行权方式。
2019年7月2日《上海联合产权交易所有限公司股东行使优先购买权操作指引》1
第四条，…选择场内行权的其他股东已行权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。该等其他股东表示放弃行权或逾期未行权的，视为放弃优先购买权，按照第五条规定继续办理。
2第六条，转让方要求其他股东只能以场内行权方式行权的项目，应当取得标的公司所有未放弃优先购买权的其他股东的同意，或者向联交所就其要求其他股东只能场内行权作出自愿承担相应法律责任的书面承诺。
3第八条，公司章程对其他股东行权有规定的，按照规定执行。转让方与其他股东对行权另有约定的，从其约定。股份公司章程规定股东享有优先购买权的，股东行权的程序参照本指引执行。
第十条， 转让方将对标的公司债权与股权进行捆绑转让时，其他股东主张行权的，应一并受让。其他股东与外部投资人组成联合体参与受让的，该联合体不享有优先购买权。
北京产权交易所企业国有产权转让操作规则（2020）1
第二十条，信息披露公告包括但不限于以下内容：（七）企业管理层是否参与受让，有限责任公司原股东是否放弃优先购买权；…
2第四十条，产权转让涉及转让标的企业原股东不放弃优先购买权的，按照相关法律法规及北交所关于标的企业原股东行使优先购买权的规定执行。
《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》2016年12月01日实施1
第三条，本规则所称其他股东行使优先购买权，包括场内行权和场外行权两种方式：…
2第八条，信息披露期满后同时征集到其他股东和非股东意向受让方的，则按下列情形处理：（一）产生一个非股东意向受让方…；（二）产生两个或两个以上非股东意向受让方…（三）若场内行权的其他股东为两个及两个以上的，…。两个及以上其他股东当场表态行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照各自的出资比例行使优先购买权。
3第九条，选择场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。
第十四条，转让方将对标的企业债权或其他资产与股权进行捆绑转让时，其他股东主张行使优先购买权的，应一并受让其债权或其他资产。05无偿划转中，是否适用优先购买权《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》国资发产权〔2005〕239号
第五条，…有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。司法判例的不同观点
涉国有股权无偿划转中其他股东的优先购买权问题，在援引案例中，需要提下最高法院在（2017）最高法民终205号民事判决书（再审（2019）最高法民申261号）。但在关注裁判结果时，需要特别留意章程的规定。
在205号判决中，关于天津鑫茂公司主张甘肃汇能公司与酒泉汇能公司之间股权转让程序违法，损害其优先购买权的理由是否成立的问题。持观点，甘肃汇能公司向酒泉汇能公司划转股权亦未约定对价，其实质是基于甘肃电力集团的决定对国有资产进行划拨，故该股权划转行为不应当适用关于股权转让的规定。
01甘肃鑫汇公司章程第二十一条规定，董事长认为必要时，公司可直接制作股东会决议文本提交各股东分别签署，签字股东所代表表决权达到本章程规定的比例时，上述决议构成有效的股东会决议。02
甘肃鑫汇公司章程第十四条第三款规定，股东不得将股权无偿赠予他人，但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限，且无偿划拨不适用关于股权转让的规定。
关于国有股权无偿划转与其他股东优先购买权的问题，还有观点是从无偿划转的性质为区分角度，即是行政行为还是民事行为。
在（2021）最高法民申74号，持观点，…其资产属于国有资产，清远市人民政府对该股权转让行为具有决定权。本案股权转移是清远市人民政府批复产生的法律效果。没有证据证明经济总公司与汇福公司之间签订了相关股权转让合同，也没有证据证明股权转让系基于经济总公司和汇福公司之间的一致意思表示。
而在（2017）最高法民再92号再审民事判决，持观点，市政园林局既作为行政管理机关负责市政园林方面的行政管理工作，又作为国有企业的出资人，履行出资人的职责。隧道公司转让股权是执行出资人的决定，而非执行行政决定。广东高院再审认定隧道公司根据市政园林局的决定转让西朗公司股权的行为属于民事行为，应受合同法等民事法律规范调整，纠正了二审判决关于案涉股权转让性质为国有企业执行行政机关行政指令的认定，是正确的。
类似观点如（2018）最高法民申1952号，持观点，案涉划转行为虽经吉林市人民政府及相关部门批准，但就其实质来讲，仍然是吉林市国资委作为出资人处分华星公司财产的民事行为，由此引发纠纷应作为民事案件受理。无偿划转时，有无优先购买权？
《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》（2021年1月1日实施）
第六条，被无偿划转企业国有产权应当权属清晰。权属关系不清晰或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行划转。
被无偿划转企业国有产权存在担保物权、法定优先权、租赁权等权利负担的，其无偿划转应当符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》等相关法律的规定。
第十条…划转标的为公司制企业部分股权的，应按《中华人民共和国公司法》和公司章程规定征得被无偿划转企业其他股东同意。
但也有观点认为，该规定仅要求“征得其他股东同意”，回避了优先购买权这个问题。
06持续关注从公司法等法律规定及上述案例中的争议聚焦，作为转让方的国有股东，基于进场交易的要求，应结合当地产权交易所的规定，重视在章程中对其股权转让事宜的条款约定。RECOMMEND
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